人大法学考研【知行法学丨2019年人大法学考研民商法真题解析...

考情分析2019年初试在题型上与往年保持了一致，仍然是一题案例分析题与一题论述题，前者侧重考察考生对题干材料的敏感性，需要考生从有关表述中找出相应考点，并结合有关理论知识进行一定分析，实质上是以案例为载体的知识辨析题或小型论述题，而后者则侧重考生对基础知识、知识之间的体系关联以及整体的框架体系的把握。在具体内容上，初试中，案例分析题主要考察了买卖合同、中介合同、法人等相关内容，而论述题则回归基础，考生可结合教材相关表述进行回答。

第一部分：笔试部分考研初试一、案例分析题
甲乙两人为夫妻，多年前花100万买了一套房，由于房价暴涨，二人商量尽快将房屋卖掉套现。经过丙中介公司的撮合，丁看中房屋欲以1000万元购买，在甲和丁磋商过程中，丙中介以房价还要继续大涨为由多次催促丁赶快购买，丁和甲签订了房屋买卖合同。合同签订后，房价立刻涨到了1100万元，甲十分后悔，乙心生一计，出面告知丁说甲未经其同意出卖夫妻共有的房屋，丁不能取得房屋。丁认为是甲恶意违反诚实信用原则，在甲丁发生纠纷期间，甲乙二人将房屋以1100万元卖给了第三人戊，并办理了过户登记手续，丁遂起诉至法院要求解除合同以及赔偿损失，案件终审时，房价已经跌到900万元。

第一问：如果丁无法证明甲出卖房屋时取得了乙的同意，甲丁之间的合同效力如何？（5分）

【解析】
本题涉及出卖他人之物的合同效力。

【详细答案】
在不认可负担行为和处分行为区分的背景下，无权处分合同就是出卖他人之物的合同。《民法典》第597条第1款规定，因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任，事实上认为，出卖他人之物合同有效。这是对《合同法》132条第1款（出卖的标的物应当属于出卖人所有或者其有权处分）以及《合同法》第51条（无权处分效力待定）规定的价值判断之“变”。
由于《民法典》第595第1款，出卖他人之物合同尚且有效，只是出卖人不能履行主合同义务时对方有权解除合同，要求其承担违约责任。举重以明轻，出卖他人之物合同中出卖人无处分权合同效力尚且不受影响，一方处分夫妻共有财产违反全体一致决的，合同效力也应不受影响。

第二问：丙中介在甲和丁磋商过程中以房价还要继续大涨为由多次催促丁赶快购买，进而收取了2%的手续费，结果在案件终审判决作出时，房屋价格下跌到了900万元，丁能否要求丙承担责任？如果可以，请求权基础是什么？（5分）

【解析】
本题涉及中介报酬请求权与买卖合同是否顺利履行完毕的关系与中介义务。

【详细答案】
（1）丁不能要求丙承担责任，买卖合同成立，中介人丙已依约完成委托事项，买卖合同能否顺利履行，会否解除，不影响中介人丙收取中介费。
丁、甲之间存在房屋买卖合同，丁、丙之间存在中介合同，中介合同，是指双方当事人约定一方为他方报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，他方给付报酬的合同。其中报告订约机会的中介，称为报告中介；提供订立合同媒介服务的中介，称为媒介中介。在中介合同中，报告订约机会或提供交易媒介的一方为中介人，给付报酬的一方为委托人。
中介人的义务主要有：
①报告订约机会或媒介订约的义务
②忠实和尽力的义务：中介合同的中介人就自己所为的中介活动，有忠实义务。
中介人的忠实义务包括以下几方面的要求：其一，中介人应将所知道的有关订约的情况或商业信息如实告知给委托人。如我国《民法典》第962条规定：“中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”其二，不得对订立合同实施不利影响，影响合同的订立或者损害委托人的利益。其三，中介人对于所提供的信息、成交机会以及后来的订约情况，负有向其他人保密的义务。
中介人在负有忠实义务的同时，还负有尽力义务。判断中介人是否有尽力义务及其范围如何，应就其合同依照诚实信用原则来解释。报告中介人的任务在于报告订约机会给委托人。媒介中介人的任务除向委托人报告订约信息外，应尽力促使将来可能订约的当事人双方达成合意，排除双方所持的不同意见，并依照约定准备合同，对于相对人与委托人之间所存障碍，加以说合和克服。
③负担中介活动费用的义务
（2）房屋中介丙在合同磋商之际，以房价会大涨为由多次催促不构成对忠实尽力的中介义务的违反，则丙未违反中介合同，故丁也无法要求丙承担违约损害赔偿责任。

第三问：丁能否要求宣告甲乙和第三人戊之间的买卖合同无效？（5分）

【解析】
本题涉及合同相对性原则。

【详细答案】
（1）合同作为一种民事法律关系，其不同于其他民事法律关系（如物权法律关系）的重要特点在于合同关系的相对性。所谓合同关系的相对性，是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。
（2）在一房二卖情形下，后一个买家戊已经与卖家完成交易并完成登记的，前一个买家丁不能请求后一买家戊与卖家签订的合同无效，只能请求赔偿。故此丁不能以甲、乙双方与戊之间的合同侵犯自己与甲之间的合同为由主张甲、乙双方与戊之间的合同无效。

第四问：当丁起诉要求甲解除合同时，合同的效力如何？（5分）

【解析】
本题涉及合同解除的法律效果。

【详细答案】
依据《民法典》第563条第1款第4项规定，当事人一方迟延履行主要债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。当买卖合同一方无法履约，导致合同根本目的不能实现的，构成根本违约，无过错方享有法定解除权。此时涉及合同解除的溯及力问题。合同解除的溯及力，指的是合同解除是否对已经履行的部分具有效力。若解除效力溯及既往，则对于已经履行的部分双方应当返还，此时涉及恢复原状或采取其他补救措施；若合同解除不具有溯及力而仅向将来发生效力，则已经履行的部分不需要返还，不涉及恢复原状或采取其他补救措施。因此，合同解除的溯及力所涉的真正问题是，针对已经履行的部分，是否要恢复原状。《民法典》第566条第1款中规定，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。?
所谓根据履行情况，是指根据履行部分对债权的影响。如果债权人的利益不是必须通过恢复原状才能得到保护，不一定要采用恢复原状。当然，如果债务人已经履行的部分对债权人根本无意义，则债权人可以请求恢复原状。
所谓根据合同性质，是指根据合同标的的属性。根据合同的属性不可能或者不容易恢复原状的，不必恢复原状。这类情况主要包括：以持续履行的债务为内容的继续性合同；涉及第三人利益或者交易秩序的合同。
原合同有效，但丁解除合同应有溯及力。

第五问：丁可以要求甲赔偿损失的范围是什么？包括哪些费用？（10分）

【解析】
本题涉及一房二卖情形下的违约损害赔偿范围。

【详细答案】
1.依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定，商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。
也即在一房二卖情形下，后一个买家已经与卖家完成交易并完成登记的，前一个买家虽然不能请求确认后一买家与卖家签订的合同无效，但能向卖家请求损害赔偿。其赔偿范围包括：履行利益，既包括实际损失，也包括可得利益。
2.结合材料可知，甲一房二卖导致合同不能履行，给丁造成了损失，丁可以向卖家甲请求损害赔偿；其要求赔偿的范围包括：直接损失，如缔约费用、准备履行所支出的费用、支出上述费用所失去的利息；也包括间接损失，如丧失与第三人另订立合同机会所产生的损失。也包括可得利益，即房屋买卖合同正常履行后房价上涨部分。

二、论述题
试论述我国法人的基本类型及其特征。

【解析】
本题涉及法人的基本类型与特征。从概念、特征、分类依次展开即可。

【详细答案】
1.民事法律关系的主体，简称民事主体，是指参加民事法律关系的人。在我国，民事主体包括自然人、法人、非法人组织和国家等。
2.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。这种组织既可以是人的结合团体，也可以是依特殊目的所组织的财产。
从根本上讲，法人与非法人组织一样，是自然人实现自身特定目标的手段，它们是法律技术的产物，它们的存在从根本上减轻了自然人在社会交往中的负担。法律确认法人为民事主体，意在为自然人充分实现自我提供有效的法律工具。
3.与自然人及非法人组织相比较，法人的基本法律特征可以归纳为以下四点：第一，法人是依法成立的一种社会组织。这是法人与自然人之间的最大区别。法人是社会组织，但并非任何组织都能取得法人资格，只有那些具备法定条件，并得到法律认可或依法批准的社会组织，才能取得法人资格。第二，法人拥有独立的财产或者经费，这是法人作为独立主体存在的基础和前提条件，也是法人独立地享有民事权利和承担民事义务的物质基础。第三，法人独立承担民事责任。法人能够独立承担民事责任，是它拥有独立财产的必然反映和结果。正因为法人有独立的财产，所以它理所当然地要独立负担由自已活动所产生的财产责任。法人的财产与法人成员的财产以及创立人的财产是相互独立的，因此除法律另有规定外，法人的成员或创立人个人对法人的债务不承担责任，而应由法人以自己的财产承担民事责任。在这一点上，法人与非法人组织存在明显区别。非法人组织通常不能独立承担民事责任，其出资人或者设立人通常要对非法人组织的债务承担无限责任；第四，法人能够以自己的名义参加民事活动，这一特征是法人有自己独立财产的必然结果，同时也是法人的人格独立于其成员或创立人人格的明证。
4.我国法人的分类分为：
（1）以法人设立的目的及所依据的法律不同，可以将法人区分为公法人和私法人。在大陆法系国家和地区，以实现公共福利为目的，依据公法所设立、组织的法人为公法人。追求私人目的，依据私法所设立的法人为私法人。公法人大多是基于行使公权力的行为，特别是依照一项法律而成立，或最后经法律认可作为公共事业的承担者而成立。私法人则是根据私法的设立行为，如设立合同和捐助行为而成立。我国在民法学说上认可此分类。
（2）以法人成立的基础为标准，可以把私法人分为社团法人和财团法人。社团法人是以人的组合作为法人成立基础的私法人，所以又称法人型人合组织，例如各种公司、合作社、各种协会，学会等都是社团法人。财团法人是以一定的目的财产作为成立基础的私法人。财团法人的形态是无成员的，表现为独立的特别财产，因此又被称为“一定目的的财产的集合体”，例如各种寺庙、孤儿院、救济院等慈善机构都是财团法人。二者在设立行为、设立程序、设立人的地位、变更和解散条件、及内部组织等方面存在差异。我国民事立法未采取此种分类，这只是学理上的分类。
（3）以法人的设立目的为标准，可将私法人区分为公益法人和营利法人。以营利为目的所设立的法人是营利法人，反之为公益法人。社团法人中,既有公益法人，也有营利法人。公益法人和营利法人设立所依据的法律和程序不同，即国家对法人所进行的管理是不同的。
（4）我国现行法上对于法人的分类。在《民法总则》中，法人被分为营利法人、非营利法人和特别法人。
①营利法人是指以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。营利法人经依法登记成立；
②非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分取得利润的法人，包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。例如：具备法人条件，为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。
③特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。机关法人是指依法享有国家赋予的公权力，并因行使职权的需要而具备相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关，有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构，从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。机关法人仅能在服务于其职权需要的范围内进行民事活动，超出这一范围，机关法人即不具备相应的权利能力，国家机关以法人的资格进行活动的，与其他当事人处于平等的法律地位。有独立经费的机关法人以自己的名义参加民事活动所产生的债务，应以它的独立经费给予偿还，若债务超出其经费而另需抵补的，应由国家有关立法加以保证。国家机关依照法律或行政命令成立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。农村集体经济组织、城镇农村的合作经济组织依法取得法人资格。居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。未设立村集体经济组织的，村民委员会可以依法代行村集体经济组织的职能。

考研复试一、材料分析题
材料给的一段全国人大解释姓名权的内容，然后要求论证姓名权。
（由于本题题干介绍过于模糊，这里仅结合姓名权的重要知识点进行介绍。）

【解析】
本题考察姓名权及其所受限制。

详细答案：
1.姓名权是指自然人依法享有的决定、变更和使用自己的姓名并得排除他人干涉或非法使用的权利。此处所谓姓名应作广义理解和解释，不仅指公民在户籍和居民身份证上显示的姓名，还包括曾用名、笔名、艺名及我国传统文化中所独具的“字”“号”等。姓名权的人格权属性包括：第一，姓名权具有专有性。第二，姓名权具有非财产性。第三，姓名是使自然人特定化的标志，是自然人人格的外在表现。
原来依据全国人大对姓名权的立法解释，自然人在取名时除跟随父姓和母姓之外，还可选取其他直系长辈血亲的姓氏（常见于还宗、返祖案型）、实际扶养人的姓氏（在由法定扶养人以外的人扶养时），在“有不违反公序良俗的其他正当理由”的情况下还可以自由选择其他姓氏。《民法典》第1015条吸收了原全国人大立法解释的内容，规定公民原则上应随父姓或母姓。但有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：一是选取其他直系长辈血亲的姓氏，二是因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏，三是有不违反公序良俗的其他正当理由。少数民族公民的姓氏可以遵从本民族的文化传统和风俗习惯。
但“不违反公序良俗的其他正当理由”全交由法院自由裁量。在“北雁云依”案中，法院否定了父母依凭爱好自行创设姓氏的做法，认为姓氏不仅体现了血缘亲属关系，更承载着丰富的文化传统、伦理观念、人文情怀，是民族向心力和凝聚力的载体和镜像，不宜任由自然人任凭个人意愿喜好随意选取姓氏甚至自创姓氏，以免对文化传统与伦理观念造成冲击。（参见知行法学民法强化讲义（下）第11-12页。）
2.但有学者认为，应放宽对自然人自行创设姓氏的管制。这是因为，首先，姓名作为识别特定自然人的符号，姓氏决定属于私权范畴，不应以行政管理为由限制自然人的姓名决定权，其次，从姓氏的发展历史来看，现存的姓氏也是过去人们创设的，没有理由禁止现在的人们自行创设姓氏；最后，即便是从姓氏作为家族伦理等独特历史传统的载体这一角度来看，父母双方创设姓氏，只要双方及其余长辈直系亲属均未持反对意见，则意味着该姓氏符合家族共同意志，对于此种家族伦理的另类延伸与家族意志的体现，法律无理由禁止。（参见石冠彬：《姓名权行使纠纷的裁判规则及应然路径》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》，2018年第3期，第22页；石冠彬：《民法典姓名权制度的解释论》，载《东方法学》2020年第6期，第117-118页。）

二、材料分析题
甲长期给乙公司供货，乙拖欠甲公司货款1000万元，后来经过磋商，乙同意以其不动产等财产作抵押担保，双方签订了抵押合同。合同中约定，双方代表人签字并且盖公司公章之后，合同生效。然后甲方办好了代表人签字和盖公司公章，乙方因为种种原因没有签章，并且之后乙方不配合办理抵押担保手续。再后来，乙方和丙方签订了房屋所有权买卖合同，约定以1000万卖给丙方，后来查明，乙丙两方为两张牌子，一套人马，并且在丙支付了100万后，乙方就为丙办理了过户登记。甲的诉讼请求有三项：一是乙方返还1000万借款并承担抵押担保责任；二是乙方与丙方合同无效，并且将丙方名义下的房子返还登记给乙方；三是丙方与乙方恶意串通，丙方应该承担撤销登记和返还一千万的连带责任。乙方的抗辩是：合同没有签章，没有生效，乙方有权处分不动产等权利；丙方的抗辩是：买卖合同依法成立，价款的交付合理等。

评析甲方的请求能否得到支持？

【解析】
答题时注意围绕甲方的诉讼请求展开。本题涉及合同成立要件、抵押权设的设立、恶意串通规则及其法效果等。

【详细答案】
1.就第一项诉讼请求而言，甲可以请求乙返还1000万借款，但无法请求乙承担抵押担保责任，也无法请求对方承担抵押合同的违约责任。不动产抵押权采登记生效主义，本案当事人未办理抵押权登记，甲就房屋不享有抵押权。且由于双方当事人在合同中约定，双方代表人签字并且盖公司公章之后，合同生效，由于乙方尚未签约，合同尚未生效，甲也无法请求对方承担抵押合同的违约责任。
2.就第二项诉讼请求而言，甲有权请求确认乙、丙间的买卖合同无效。本案同时属于债权人撤销权和恶意串通规则的适用范围。甲既可以依债权人撤销权规则撤销乙、丙之间的买卖合同，也可依恶意串通规则请求确认乙、丙之间的买卖合同无效。
《民法典》第154条规定了恶意串通规则。恶意串通规则主观要件要求当事人“恶意串通”，此处的恶意是指损害他人合法权益的主观故意。恶意和串通可适当放宽，未必要求当事人一定存在狭义上的意思联络，即未必要求当事人一定存在着主观上的相互通谋和相互勾结。在本案中，考虑到乙丙公司为两张牌子，一套人马，实际上存在关联关系，且考察当事人间的履行情况，乙在丙支付了100万后就为丙办理了过户登记，显见双方之间已构成恶意串通。恶意串通规则客观要件要求损害第三人利益。《民法典》第154条明确要求当事人间的恶意串通“损害他人合法权益”，这不仅要求主观上当事人行为的目的旨在损害第三人的利益，还要求客观上存在损害第三人利益之后果且与当事人行为存在因果关系。在本案中，基于当事人间的关联关系，受让人应当明知债务人拖欠巨额债务，却在仅支付100万的情况下，双方就办理了房屋过户登记，损害了甲的合法权益。因此，甲可能依《民法典》第154条请求确认合同无效。
3.就第三项诉讼请求而言，尽管丙和乙恶意串通损害甲的合法权益，但甲无法请求其承担撤销登记和返还一千万的连带责任。恶意串通损害第三人合法权益的，合同无效，但丙并非甲的合同相对人，根据合同相对性原理，仅乙承担还款责任。有疑问的可能在于丙、乙是否满足横向人格否认的情形，在本案中由于缺乏相关证据，在此并不认定丙、乙构成横向人格否认。

保研综合课《民法总则》第一百四十六条 行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。

第一问：上述条款规定的与真意保留有什么区别？

【解析】
本题考察伪装表示与真意保留的区别。大框架可从概念——联系——区别展开，区别从是否具有共谋性、效果意思、构造、对法律行为效力的影响等入手。

【详细答案】
1.《民法典》第146条是关于通谋虚伪表示（伪装表示）的规

定。
2.概念：（1）所谓虚伪表示（伪装表示）是指行为人与相对人通谋为虚假的意思表示，实际上并不期待民事法律行为发生效力。（2）真意保留，又称为心意保留、单独虚伪表示，是指行为人故意隐瞒其真实意思，而为其他意思的意思表示。
3.联系：通谋虚伪表示和真意保留都是有瑕疵的意思表示的，都属于意思与表示不一致的情形。
4.区别：
（1）是否具有共谋性：虚伪表示中，行为人与相对人具有为虚假意思表示的共谋性、共谋性。而在真意保留和戏谑表示中，只有一方当事人明知，另一方不知。
（2）就是否有效果意思而言，虚伪表示中，无效果意思，行为人和相对人并不期待民事法律行为能够发生效力，这也是为什么通谋为虚假的意思表示的，表面行为无效，需注意，这和《民法典》第154条中行为人与相对人恶意串通，损害他人民事权益的民事法律行为无效的理由不一样；真意保留中，行为人与相对人是有效果意思的，只是不是表达了真实的效果意思。
（3）是否存在双重结构：在虚伪表示中，存在着表面行为与隐藏行为的双重架构；而在真意保留中，行为人只实施了一项表意行为。
（4）对效力的影响不同：虚伪表示对民事法律行为效力的影响规定在《民法典》第146条，双方以虚伪意思表示实施的民事法律行为无效，虚伪表示不影响隐藏行为的效力，隐藏行为的效力要依照有关法律规定处理，判断其是否具备《民法典》第143条民事法律行为的一般生效要件：行为人具有相应的行为能力、意思表示真实、无违法背俗情形；而真意保留通常不影响民事法律行为的效力，以真意保留实施的民事法律行为除相对人明知外，仍然有效。

第二问：如何理解上述条款的第二款？

【详细答案】
1.虚伪表示不影响隐藏行为的效力。隐藏行为仍然可能有效。
2.隐藏行为是否有效，要依照143条关于民事法律行为的一般生效要件判断。具体而言：
第一，行为人是否具有相应的民事行为能力。无民事行为能力人实施的民事法律行为无效，限制民事行为能力人依法能独立实施的民事法律行为或者经过法定代理人事先同意或者追认的行为有效，完全民事行为能力人实施的民事法律行为有效。
第二，意思表示真实。隐藏行为不存在意思与表示不一致的情形：如戏谑表示、真意保留、错误、重大误解等；也不存在意思表示不自由的情形：欺诈、胁迫、重大误解、显失公平。
第三，不存在违反法律、行政法规强制性规定的情形，也不违背公序良俗。不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形。或者违反的是强制性规定中的要求当事人必须采用特定行为模式的倡导性规范（不生效力，尚未具备特别生效要件）。

保研专业课一、民法部分
法条评述：
《合同法》第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一问：法条的请求权性质是什么？

【解析】
本题涉及请求权基础规范的识别与对《合同法》第58条的具体理解。

【详细答案】
本问题的先决性问题在于如何认定《合同法》第58条的规范性质（完全规范或不完全规范），对这一问题的回答，决定了本条可否作为请求权基础规范。
1.一种观点认为，《合同法》第58条属于完全规范，可以作为独立的请求权基础。在此基础上，学说上，有观点认为，本条规定了给付返还请求权与缔约过失损害赔偿请求权两种请求权。（参见王泽鉴：《案例研究与民法发展》，载《法律适用（司法案例）》2017年第18期，第6页。）还有观点认为，本条关于返还财产的规定构成完全规范，属于合同无效后财产返还的独立请求权基础。综合前述观点，《合同法》第58条被视为合同无效后返还财产（返还原物请求权）、折价补偿（不当得利请求权）以及赔偿损失（缔约过失损害赔偿请求权）的独立请求权基础。（参见朱广新：《合同法总则》，中国人民大学出版社2012年版，第296页。）
2.相反观点认为，《合同法》第58条为不完全规范，需引致相应规范为请求权基础。《合同法》第58条仅概括规定了合同无效后双方当事人间可能发生的各项请求权，但并未就各项请求权规定特别的构成要件或法律效果，故并非独立的请求权基础。（参见茅少伟：《恶意串通、债权人撤销权及合同无效的法律后果——最高人民法院指导案例33号的实体法评释》，载《当代法学》2018年第2期，第20页。还可参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第320页。）
3.如认为本条为完全规范，可以作为独立的请求权基础，则本条事实上将法律行为无效、被撤销后可能发生的返还原物请求权、不当得利返还请求权、缔约过失损害赔偿请求权等融于一条规定。仅就折价补偿的范围、损害赔偿的范围等具体问题，还需参照适用有关规定。

第二问：合同责任，侵权责任，不当得利返还是什么关系？
（本题下参考答案无明确标明部分均出自王泽鉴：《不当得利》（第二版），北京大学出版社2015年版。）

【解析】
可结合给付不当得利与合同责任的关系，权益侵害型不当得利与侵权责任的关系分别展开。

【详细答案】
1.首先，就合同责任而言，下文将区分双务合同不成立、无效、被撤销后返还与合同解除后的返还分别进行论述。
双务合同不成立、无效、被撤销后的返还，在比较法上，基于物债二分原理，常被认为是给付不当得利最主要的适用对象。但新近也有学者认为，双务合同给付的返还应回归合同法。这是因为，首先，对于双务合同不当得利返还，在双方均已为给付的情形，为限制所受利益不存在抗辩的适用，有从传统“二请求权对立说”向“差额说”的转向，向双务合同的牵连性。其次，双务合同不当得利返还中，给付人能否请求返还，关键在于合同法而非不当得利法。再次，在三角关系不当得利中，在基础关系欠缺的案例中，通过三角关系无因性理论，可解决给付关系在确定不当得利返还当事人问题上理由不带指出。最后，合同无效后给付不当得利返还与合同解除后恢复原状在法效果上应无分轩轾，有形成统一返还法的必要性。（参见陈自强：《不当得利法体系之再构成——围绕<民法典>展开》，载《北方法学》2020年第5期，第11-12页。）
就合同解除后的恢复原状请求权与不当得利请求权而言，现在一般认为，解除权的行使在双方当事人给付已经履行时发生了恢复原状关系，当事人间的债之关系仍然存在，因此此时并无不当得利请求权存在的空间。
2.其次，就侵权责任而言，在受害人对于标的物（比如被占用的天台等）并无使用计划的情况下，此时由于其并不存在损害，加害人可能无须对其承担侵权责任，但受害人可对其主张权益侵害型不当得利。
但当赔偿义务人因侵权行为受有利益致人损害时，可能发生损害赔偿请求权与不当得利返还请求权两者间的竞合。

第三问：举例分析说明法条中“过错”的含义？

【解析】
注意区分无效的不同情形对“过错”的可能含义进行解答。

【详细答案】
1.在法律行为因违法而无效的情况下，常见的“过错”如，一方当事人明知违法事实存在，此时该方当事人的信赖是不合理的，或者对方当事人的信赖是可归责于该方当事人的，则其存在过错；如果双方均明知，则均存在过错。
2.在合同因被撤销而无效的情况下，当事人的过错需区分合同被撤销的不同事由而论。在合同因胁迫而被撤销的情况下，被胁迫的一方无过错。在合同因重大误解而被撤销的情况下，重大误解的一方是过错方或者至少是主要过错方，相对人对重大误解的存在未尽必要注意而订立合同的，应减轻对方的损害赔偿责任。在合同因欺诈而被撤销的情况下，有观点认为，即使受欺诈方存在过失，也不应当认为双方均存在过错。（参见朱广新：《合同法总则研究》（上册），中国人民大学出版社2018年版，第372页。）但也有观点认为，在受欺诈人未尽必要注意导致其受欺诈的情形，此时受欺诈人应承担次要责任。
3.当法律行为因背俗而无效时，对当事人是否存在过错需要进行个案判断。（参见黄忠：《无效法律行为制度研究》，西南政法大学2009年博士论文，第375页。）对此，学说上有观点认为，在法律行为因存在高利贷、暴力、拘束他人自由等原因无效时，可能存在合理的信赖，可以按照过错承担责任；在法律行为因违反性道德、赌博等原因无效时，可能没有合理的信赖，双方一般均有过错，也就不存在信赖利益赔偿的问题。（参见李永军：《民法总则 精装本（2018版）》，中国法制出版社2018年版，第696页。）
4.法律行为因通谋虚伪表示而无效的，原则上双方有同等过错。法律行为因显失公平而撤销的，如系一方利用对方处于危困状态的，则该他方无过错可言，仅利用方存在过错；如系一方利用他方缺乏判断能力，而他方未尽必要注意的，此时他方也存在一定过错，此时双方均有过错。（参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第743-744页。）

二、商法部分
两个自然人a、b分别认缴400万和600万成立甲公司，经营范围是酒店管理业务。在公司章程中承诺10年实际出资完毕。甲公司依法设立后，向自然人乙借款300万，向房地产公司丙租物业大楼付给租金，向装修公司丁请求“带资装修”。现甲公司没钱，以上的钱全都还不起。

第一问：乙能否成为甲公司股东？
（本题答案是基于可能是想考察债转股及股东出资而组织的，允许不同意见。）

【解析】
本题考察债转股。涉及股东出资要求、债转股的一般条件等。

【详细答案】
乙对甲公司享有300万的到期债权，甲公司无力偿还，乙可否以债权出资？对这一问题的回答，涉及债转股。债转股，即债权转股权，公司的债权人通过将对公司的债权转为对公司的股权，从而以代替股东出资的方式实现债权债务的消灭。
现行《公司法》对公司出资的要求：（1）依法可以评估作价，可以用金钱数值衡量、估值计算；（2）可以依法转让，该债权不是依法律规定或者当事人约定不得转让的，也不是专属于债权人的赡养费、抚恤金等请求权，可以依法转让，且无需债务人同意，只需要通知债务人，即可对债务人发生效力。同时，该债权也非法律、行政法规明文规定禁止出资的，不是自然人姓名、商誉、劳务、特许经营权、设定担保的财产。
2003年最高法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第14条肯定了债转股协议的效力。2014年国家工商总局颁布的《公司注册资本登记管理规定》第7条则规定，债权人可以将其依法享有的对中国境内设立的公司的债权，转为公司股权。可见，债转股已具备一定法律基础。
由于债转股兼具代物清偿与股权出资双重属性，其应受到公司法与合同法的双重调整。合同行为的法律效力应依循民事法律行为效力的一般规定。依《民法典》第143条规定，民事法律行为生效需满足主体适格、意思表示真实、不存在违反法律、行政法规强制性规定和违背公序良俗的情形。在本案中，债转股协议当事人为债权人乙公司与目标公司甲公司，且具备完整的民事行为能力。双方当事人意思表示真实，债权真实存在。双方当事人也不存在违反法律、行政法规强制性规定的行为。但需注意，债转股因需增加公司注册资本、修改公司章程，应按照程序要求召开股东会进行决议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过，并及时向工商部门办理变更登记手续。

第二问：丙、丁得向甲主张什么？

【解析】
本题考察公司法中的债务人救济体系。结合合同法上的违约责任与破产法规则简要作答即可。

【详细答案】
首先，丙、丁得向甲主张违约责任。
其次，丙、丁可以申请破产清算或者破产重整，如申请破产清算，则股东a、b出资加速到期，股东需对在未出资本息范围内对公司到期债务公司不能清偿部分承担补充赔偿责任。
如申请破产重整，在破产重整期间，可以做出调整债权承诺或者请求债转股。

第三问：丙、丁能否向a、b主张清偿债务？

【解析】
本题涉及人格否认与股东出资加速到期的条件。

【详细答案】
假设丙、丁并未申请破产，则a、b出资未加速到期，自然人股东a、b对其认缴出资依照章程规定享有期限利益，且也未到期无法确定a、b是否存在未完全履行出资义务等出资不实、未出资情形，丙、丁不得要求a、b在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。
此外，本案也不符合公司人格否认情形。不存在《公司法》第20条第3款规定的，股东滥用股东权利或者公司法人独立地位，逃避债务，严重损害债权人利益（导致无法清偿到期债务的情形），因为与丙、丁的合同，均系甲公司以自己的名义为自身利益签订的，甲公司存在法人独立人格，而非股东操作的躯壳、工具，股东和公司间人格独立，不存在人格混同的情形。